Maintien de l’interdiction pour les communes de recourir à un BEA pour l’exécution de travaux

Le Ministère de l’intérieur confirme le maintien de l’interdiction pour les communes de recourir à un bail emphytéotique administratif pour l’exécution de travaux. Le Conseil d’Etat écarte l’application des dispositions de l’article L 514-6, I, al. 2 du Code de l’Environnement aux refus d’autorisation.

Interrogé sur la possibilité de modifier les dispositions de l’article 1311-2 du CGCT de manière à permettre, à nouveau, aux communes de recourir au bail emphytéotique administratif sur un bien immobilier leur appartenant pour l’exécution de travaux ou l’entretien de leur parc immobilier, le Ministre rappelle que l’article 101 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics a modifié les dispositions des articles L. 2122-6 du CG3P et L. 1311-2 du CGCT, en disposant qu’une autorisation d’occupation du domaine public ainsi qu’un bail emphytéotique administratif (BEA) « ne peut avoir pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures, la prestation de services, ou la gestion d’une mission de service public, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, pour le compte ou pour les besoins d’un acheteur soumis à l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics ou d’une autorité concédante ».

Ainsi, en adoptant ces dispositions, le législateur a entendu, d’une part, distinguer les instruments d’occupation domaniale et les contrats de la commande publique, et d’autre part, prohiber explicitement toute utilisation du BEA en tant qu’instrument de la commande publique. Cette interdiction, vise également à lever une insécurité juridique, liée au risque de requalification du BEA en marché ou en délégation de service public.

Enfin, il conclut qu’il n’est pas envisageable de modifier l’article L. 1311-2 du CGCT, et cela même si un avantage économique sur le long terme est établi.

Rép. Min. n° 02855, JOAN 5 juin 2018