L’administration vient de mettre à jour sa doctrine administrative pour prendre acte des modifications jurisprudentielles et législatives récentes relatives au Pacte Dutreil. Cette mise à jour est soumise à consultation publique avant son insertion au Bofip. Les contribuables ont jusqu’au 6 juin pour envoyer leur commentaire. Différents points retiennent d’ores et déjà notre attention.
Voir un article de mise à jour de cet article : Les nouveaux commentaires de l’administration fiscale sur le régime d’exonération Dutreil
Sur la notion d’holding animatrice
L’administration fiscale prend acte des décisions du Conseil d’Etat et de la Cour de cassation rendues en janvier et octobre 2020 et se prononcent sur les conditions d’éligibilité des holdings animatrices exerçant une activité mixte au dispositif Dutreil. Pour apprécier la prépondérance de l’activité éligible, l’administration préconise donc désormais de manière générale l’utilisation de la méthode du faisceau d’indices.
S’agissant des sociétés holding animatrices ayant une activité mixte, elle reprend la présomption posée par la Cour de cassation. Ainsi, retient-elle le caractère prépondérant de l’activité d’animation lorsque la valeur vénale, au jour du fait générateur de l’imposition, des titres de ses filiales exerçant une activité commerciale, industrielle, artisanale, agricole ou libérale représente plus de la moitié de son actif total.
On pourra cependant regretter que l’administration fiscale semble a priori toujours considérer que l’éligibilité des sociétés holding animatrices au dispositif de l’article 787 B du CGI résulte d’une simple tolérance, contrairement aux positions récentes du Conseil d’Etat et la Cour de cassation.
Sur l’apport de titres en période d’engagement collectif
Cette rubrique mérite trois commentaires.
- Le maintien du dispositif Dutreil lors de l’apport de titres à une holding suppose le respect de certains critères contraignants. En particulier, la société bénéficiaire de l’apport doit présenter un actif brut composé, à l’issue de l’apport et jusqu’au terme des engagements collectif et individuels, à plus de 50% des participations soumises à ces engagements. Auparavant, il était exigé de la holding qu’elle soit constituée exclusivement de participations dans une ou plusieurs sociétés du même groupe que la société dont les parts ou actions ont été transmises et ayant une activité soit similaire, soit connexe. On espérait que l’administration fasse preuve de tolérance pour l’appréciation du seuil de 50 %, afin de ne pas contraindre inutilement les opérations de FBO, mais elle retient finalement une application stricte des nouvelles dispositions. Ainsi, « pour apprécier ce seuil de 50 %, il y a lieu de prendre en compte la valeur vénale des seules parts ou actions de la société soumises à ces engagements, à l’exclusion des éventuels titres de cette société qui n’y sont pas soumis ».
- Le maintien de l’exonération est également soumis à la condition que ¾ au moins du capital et des droits de vote y afférents soient détenus par les personnes soumises aux obligations de conservations prévues au a et au c de l’article 787 B du CGI. Pour certains auteurs, le « et » était cumulatif de sorte que seules les participations des personnes soumises aux deux engagements de conservation, c’est-à-dire les bénéficiaires de la transmission, devaient pouvoir être retenus. Pour d’autres au contraire, il devait s’agir d’un « et » alternatif, visant d’une part les participations des personnes soumises à l’engagement collectif et d’autre part celle des personnes soumises à l’engagement individuel, de sorte que le donateur, voire d’autres signataires de l’engagement collectif étrangers à la transmission, devaient également être pris en compte. Pour l’administration, cette règle a les conséquences suivantes :
- au cours de l’engagement collectif ou unilatéral de conservation prévu au a de l’article 787 B du CGI, il est tenu compte, pour l’appréciation du seuil de 75 %, des titres détenus dans la société bénéficiaire de l’apport par l’ensemble des personnes soumises à cette obligation de conservation, qu’elles soient signataires ou héritiers, donataires ou légataires bénéficiaires de l’exonération ;
- au cours de l’engagement individuel de conservation prévu au c de l’article 787 B du CGI, il est tenu compte, pour l’appréciation du seuil de 75 %, des titres détenus dans la société bénéficiaire de l’apport par les seules personnes soumises à cet engagement individuel de conservation. Par conséquent, les titres détenus par les donateurs initiaux ou par les signataires de l’engagement collectif ou unilatéral de conservation ne sont pas pris en compte dès lors que ceux-ci ne sont plus tenus de les conserver.
- On retrouvait la même incertitude s’agissant de l’exercice des fonctions de direction de la société à laquelle les titres ont été apportés. Pour l’administration, de la même façon, la direction de la société bénéficiaire de l’apport de titres soumis à engagement de conservation doit être assurée :
- au cours de l’engagement collectif ou unilatéral de conservation, par l’un des signataires de l’engagement ou l’un des héritiers, donataires ou légataires bénéficiaires de l’exonération ;
- au cours de l’engagement individuel de conservation, par l’un des bénéficiaires de l’exonération.
Sur la cession de titres en période d’engagement collectif
L’exonération partielle n’est plus remise en cause qu’à hauteur des titres cédés ou donnés par un héritier, donataire ou légataire à un autre associé de l’engagement de conservation.
On note également :
- La possibilité pour une seule personne de souscrire un engagement de conservation pour elle et ses ayants-cause
- L’abaissement des seuils requis pour la conclusion d’un engagement collectif : avant le 1er janvier 2019, ces seuils s’élevaient à 20 % dans les sociétés cotées et 34 % dans les sociétés non cotées de droits de vote et de droits financiers ; depuis le 1er janvier 2019 ces seuils sont de 20 % de droits financiers et 10 % de droit de vote (sociétés cotées) et 34 % de droits financiers et 17 % de droits de vote (sociétés non cotées).
- La prise en compte de la situation du concubin notoire pour le calcul des seuils de détention.
- L’ouverture aux sociétés détenues indirectement du pacte Dutreil réputé acquis, alors que celui-ci était avant le 1er janvier 2019 réservé aux sociétés détenues en direct.
